¿La Supersalud podría decidir como se administran los recursos de las EPS?- Proyecto de decreto

El cambio contemplaría que la Supersalud podría ordenar a las EPS el uso de los recursos que respaldan sus reservas técnicas.
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Un proyecto de Decreto emitido hace unos días por el Ministerio de Salud pretende modificar el Decreto 780 de 2016, en lo referente al uso de los recursos invertidos que respaldan las reservas técnicas de las EPS. El cambio contemplaría que la Superintendencia Nacional de Salud quedaría facultada para ordenar a las Entidades Promotoras de Salud el uso de los recursos que tengan invertidos en depósitos a la vista, títulos de renta fija, títulos de deuda pública interna o carteras colectivas abiertas, que respaldan sus reservas técnicas, de acuerdo con la edad y monto de la cartera.

El documento constata que estos recursos deberán ser utilizados para disminuir las cuentas por pagar de servicios y tecnologías en salud, que se encuentran registrados como reserva técnica, de acuerdo con las siguientes condiciones:

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1- Las EPS revisarán el total de las cuentas por pagar o deudas que tengan con los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías en salud y, de manera equitativa, distribuirán el monto de los recursos, entre el mayor número de prestadores y proveedores posible, dando prioridad a las cuentas de mayor antigüedad con los proveedores que no sean vinculados económicos y aplicando criterios objetivos de distribución y ponderación tales como: valor de la deuda, georreferenciación del prestador, porcentaje de población atendida por esos prestadores, entre otros.

2- Los pagos efectuados en virtud de la orden impartida por la Supersalud, una vez sean reportados a dicha entidad, se tendrán en cuenta para el cálculo del régimen de inversiones como parte del cumplimiento de las condiciones de habilitación financiera, por el período de transición que aplique a cada EPS, según la normatividad vigente.

3- Las EPS serán responsables de los defectos de inversión que se produzcan por cambios en la valoración del portafolio o riesgo de mercado. En todo caso, una vez se produzcan dichos defectos, las EPS deberán informarlos de manera inmediata a la Supersalud y tendrán un plazo de un (1) mes para su ajuste, contado a partir de la fecha en que dicha Superintendencia ordene el uso de los recursos invertidos que respaldan reservas técnicas de las EPS.

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Respuesta del gremio de las EPS

La respuesta a este borrador de decreto no se hizo esperar por parte de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI, que advirtió que el documento representa un enorme peligro para el sistema de salud, ya que convierte al Superintendente de Salud en un coadministrador de sus propias entidades vigiladas.

Según Gustavo Morales, presidente de la Asociación, “si una EPS no paga lo que debe, existen todos los mecanismos contractuales para obligarla a cumplir, y un Superintendente puede sancionarla, intervenirla, incluso liquidarla. Pero lo que no es aceptable es que el gobierno dote a este funcionario de la capacidad de decidir, a su discreción, a quién se le paga, cuánto y por qué. En ese caso, que sea entonces la Superintendencia la que asuma el riesgo financiero y jurídico de tan delicada y técnica labor”. 

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Por lo tanto desde la asociación se envió una misiva al Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Salud en la que se detallan 9 obstáculos o problemas relacionados con la aprobación de este documento, se resalta la violación a varias normas anteriores que enmarcan el funcionamiento del sistema. “El proyecto de decreto parece concebir las reservas técnicas de una aseguradora como una mera alcancía de la que puede disponer a su arbitrio un funcionario. Muy por el contrario, las reservas son un dispositivo técnico para garantizar el pago en el largo plazo de los siniestros, y por lo tanto se somete a rigurosas reglas previasen su constitución y disposición. El decreto desnaturaliza este rasgo esencial de las reservas y por tanto crea gran desconfianza en la solidez del aseguramiento en el sistema de salud”, destaca el comunicado de la asociación.

Morales menciona que la norma no menciona que se consultarán los contratos vigentes de las EPS con sus prestadores ni proveedores, ni los tiempos pactados, ni tiene en cuenta las reglas sobre la administración de las reservas y solo tiene en cuenta el criterio discrecional de la Supersalud.

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Para ACEMI, esta regulación le hace un daño particularmente inesperado a aquellas EPS que con mucho esfuerzo se han sometido a las regulaciones prudenciales sobre habilitación financiera de los últimos años, constituyendo reservas técnicas y estableciendo un patrimonio adecuado, justamente para poder responder por sus obligaciones en los tiempos y formas que establecen la ley y sus contratos, no al vaivén del arbitrio del Superintendente de turno. 

Comentarios al proyecto de uso de recursos de las EPS

A continuación se enlistan y detallan las razones por las que el gremio de EPS se opone rotundamente a este proyecto de decreto:

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  1. Se genera un riesgo sistémico para el aseguramiento: desconoce el régimen prudencial que deben cumplir las entidades promotoras de salud para efectos de garantizar su cabal funcionamiento y el pago efectivo de las deudas que adquiera en el ejercicio de sus funciones, establecidas por la ley. Es decir, el documento soporte del proyecto desconoce todo el proceso para el análisis de las facturas a pagar por las EPS y la discusión histórica que se ha presentado en el sector en el tema de conciliación de la cartera entre agentes, tema por demás excesivamente técnico y regulado, que no se soluciona ordenando pagar facturas expedidas por las IPS con cargo a recursos que garantizan la estabilidad financiera de todo el sistema, dado que para su pago estas deben agotar un proceso de análisis y estar reconocidas en la reserva liquidada pendiente de pago.
  2. Falta de motivación de la norma: En los considerandos no se expone las razones que podrían fundamentar la expedición de la norma, lo cual afecta la motivación de su expedición.
  3. Violación a la autonomía privada: La medida resulta contraria al artículo 333 Constitucional, que garantiza la libertad de empresa y la autonomía privada de las personas jurídicas, toda vez que sería la Superintendencia Nacional de Salud quien de acuerdo con su libre criterio, disponga el uso de los recursos que maneja la EPS.
  4. Violación a la cláusula general de competencia establecida en la Constitución Política: La norma, al establecer una competencia discrecional e ilimitada a la SNS para ordenar el uso de reservas, vulnera la cláusula general de competencia establecida en los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, según los cuales el funcionario público solo puede ejercer las competencias que establezca la ley.
  5. Violación al artículo 22 de la Ley 222 de 1995: El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 dispone quiénes son administradores, enunciando para el efecto al representante legal, el liquidador, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. El proyecto que se comenta convierte al Superintendente Nacional de Salud en administrador de la EPS al facultarlo para ordenar el uso de los recursos que respaldan las reservas de la EPS. Con ello se vulnera la norma en mención, que establece quiénes tienen el carácter de administradores de las sociedades, lo cual aplica para las EPS que tienen dicha forma asociativa.
  6. Abogacía de la competencia: La facultad que se otorga a la SNS pone en riesgo la solidez financiera de las EPS, desincentiva la inversión, y puede tener efectos en el mercado al determinar una especie de prelación de créditos al arbitrio del Superintendente. Por lo anterior, la norma precisa de la expedición del concepto de abogacía de la competencia de que trata el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio
  7. Inconveniencia de convertir al Superintendente Nacional de Salud en gestor fiscal y riesgos en materia de responsabilidad civil a cargo del Estado: La actividad que realizan las EPS en torno al aseguramiento ha sido considerada por la Contraloría General de la República como gestión fiscal. Al permitir que el Superintendente Nacional de Salud ordene el uso de los recursos que respaldan las reservas, lo convierte en gestor fiscal y con ello, en sujeto pasivo de eventuales investigaciones y condenas por responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República.
  8. Violación al debido proceso y al derecho de audiencia: El debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política también sería vulnerado en caso de que el proyecto de Decreto que se comenta termine siendo expedido, toda vez que la EPS se vería obligada a pagar a determinado acreedor, pasando por alto las excepciones que pudiera proponer en caso de que la supuesta acreencia fuera cobrada por vía judicial.
  9. Violación al derecho de crédito: En caso de que el Superintendente Nacional de Salud ordene el pago de una acreencia a un determinado acreedor, ello afectaría el derecho al pago del crédito por parte de los demás acreedores que están en el mismo nivel de prelación de créditos, afectando igualmente su derecho al debido proceso, y el derecho de crédito que hace parte de las libertades económicas.

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