La Corte Constitucional mediante la sentencia T-373 de 2023 (que anticipamos será histórica para el sector salud colombiano), emitida el pasado 25 de septiembre en cabeza de la Magistrada sustanciadora Paola Andrea Meneses, acaba de abrir la puerta para que las EPS cubran servicios de salud fuera del país: “En el fondo, lo que se busca es garantizar que la EPS accionada ejecute los tramites requeridos para la realización de procedimientos médicos en el exterior y no les imponga a sus usuarios cargas que están en imposibilidad para cumplir” puede leerse en el texto.
Asimismo, la sentencia exhorta al Congreso y al Ministerio de Salud para definir la regulación pertinente a la financiación de tratamientos en el exterior, los cuales se deben prestar en situaciones excepcionales.
Tutela por la atención de un niño con Leucemia Linfoblástica Aguda contra Famisanar
Las instrucciones de la sentencia T-373 de 2023 se derivan del análisis de la solicitud de tutela presentada por la madre de un niño de 11 años que lamentablemente falleció tras ser diagnosticado con leucemia linfoblástica aguda. A pesar de que inicialmente se había iniciado un tratamiento con quimioterapia, después de un año y medio se produjo una recaída; los profesionales médicos que manejaron el caso los redirigieron el enfoque hacia la atención paliativa tanto para el menor como para su familia. El diagnóstico y las estrategias de manejo fueron corroborados en un segundo centro hospitalario de alta complejidad.
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas desarrolló dos líneas argumentativas: la primero, explicó las razones por las que consideró que la EPS accionada le brindó un tratamiento integral y oportuno a Juan, hasta el momento en el que lo remitió a él y a su familia a cuidados paliativos.
Sin embargo, la madre del menor buscó una segunda opinión médica en un hospital en Barcelona, España. Allí le confirmaron que existía un tratamiento adecuado, denominado Cart-KYMRIAH, con un costo aproximado a los seiscientos mil dólares (algo más de $2.400 millones de pesos colombianos) que no incluían los gastos de transporte.
Ante esta posibilidad, se solicitó a la EPS Famisanar que iniciara los procedimientos necesarios para trasladar a su hijo al territorio europeo. A través de un derecho de petición, la madre pidió a la EPS tener en cuenta que el tratamiento requerido es un “procedimiento con innegable efectividad para combatir la leucemia linfoblástica aguda -LLA- en pacientes pediátricos”.
En respuesta, la EPS Famisanar destacó que la solicitud era inviable pues el derecho a la salud se protege teniendo en cuenta “el principio de territorialidad establecido en la Ley 100 (…) [que] define la responsabilidad del Estado de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
Recordemos en este punto que dice la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015) sobre el financiamiento de servicios prestados en el exterior
En el artículo 15, que aborda la prestaciones de salud, la ley estatutaria de salud establece que los servicios que tengan que ser prestados en el exterior no podrán ser financiados con recursos públicos:
El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
- Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
- Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
- Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
- Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
- Que se encuentren en fase de experimentación;
- Que tengan que ser prestados en el exterior”.
Respuestas a la tutela inicial contra la EPS Famisanar
Ante la negativa, el 27 de febrero de 2023, la progenitora del menor radicó una tutela en contra de la EPS Famisanar. La mujer argumentó que la entidad vulneró los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, igualdad, seguridad social y el “derecho a la especial protección para personas en condición de indefensión”.
La solicitud para la EPS Famisanar era la de adelantar “los contactos, solicitudes, gestiones, procedimientos, acuerdos y demás actuaciones administrativas necesarias para el traslado o remisión (transporte medicalizado) en condiciones adecuadas a su requerimiento clínico y atención hospitalaria integral en compañía de [la] madre al Hospital de niños «Sant Joan de Déus» de la ciudad de Barcelona, España, o alguna otra institución del extranjero con fines curativos, no paliativos, en donde con posibilidad de éxito se le puede seguir tratando de manera integral [la] grave enfermedad, con la intención de lograr su curación (…)”.
¿Es viable autorizar tratamiento fuera del país?
Asimismo, en la tutela se indica que el Alto Tribunal “ha reconocido que es viable autorizar tratamientos fuera del país, siempre que se cumplan unas exigencias en concreto” y que el tratamiento ofertado en España era con fines curativos, no paliativos que no daban espera. De igual manera, se solicitó la implementación de medidas especiales, específicamente la realización de un comité técnico-científico para establecer si en el país existía un tratamiento e institución idóneos para tratar al menor.
La tutela fue admitida dos días después. En el trámite se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), a la Secretaría de Salud de Bogotá, al Ministerio de Salud y a los centros hospitalarios que atendían o estaban dispuestos a brindar el tratamiento al menor.
Respuesta de la EPS Famisanar
Puede leerse en la sentencia T-373 de 2023 que “esta EPS solicitó que no se accediera a las pretensiones de la demanda de tutela. Para tales fines, aseguró que le ha brindado tratamiento integral al menor, como, en su criterio, la madre del menor lo reconoce expresamente. Adicionalmente, informó cuáles fueron las medidas adelantadas para acatar la medida provisional decretada para garantizar los cuidados paliativos del menor, pero aclaró que la accionante ha manifestado no estar de acuerdo con recibir tales cuidados, pues insiste en que se autorice el tratamiento en Barcelona. Por otro lado, la EPS señaló que no existe una orden médica en la que se haya prescrito el tratamiento objeto de la demanda de amparo. Agregó que, de todos modos, el tratamiento no puede ser financiado con los recursos públicos asignados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por medio de la Unidad de Pago por Capitación (Resolución 2808 de 2022). Por último, precisó que no están dadas las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para “inaplicar” las normas que limitan la cobertura territorial de los servicios de salud”
Respuesta de la ADRES
Esta entidad alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la EPS es la competente para la prestación de los servicios de salud. Agregó que “tampoco ejerce funciones de control y vigilancia de las EPS. Además, pidió que se negara cualquier tipo de solicitud eventual tendiente a autorizar recobros por parte de la EPS accionada. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad solicitó que se “modulara” la decisión a adoptar de tal forma que no resultare comprometida la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
El Ministerio de Salud
También alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, en su criterio, es la EPS la responsable de garantizar el acceso a los servicios de salud. Con todo, emitió un pronunciamiento en abstracto sobre las pretensiones, el cual, en términos generales, coincide con el criterio expuesto por la EPS accionada.
Las demás instituciones solicitaron ser desvinculadas del caso, ya que no habían atendido al menor o las pretensiones de la tutela no hacen parte de sus responsabilidades. Posteriormente, el 9 de marzo de 2023, el Juzgado Cuarto de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple ordenó la realización del comité técnico científico, cuestionó el accionar de los médicos tratantes señalando como “actitud pesimista y pasiva” la adoptada en el caso y recriminó a la entidad la posibilidad de brindar una segunda opinión experta.
¿Por qué se negó la solicitud de traslado y tratamiento en España?
Sin embargo, en cuanto a la gestión del traslado y el tratamiento en España, la solicitud de la madre fue negada por tres razones, además de la falta de exigencias establecidas desde la Corte Constitucional para estos casos:
- La madre del menor no aportó evidencia de la aprobación o el concepto técnico del médico tratante, en el sentido de que se acreditara o avalara la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente validada.
- En la tutela, tampoco se probó el beneficio en la salud que obtendría el paciente en la institución médica en Barcelona.
- Aunque la madre del menor manifestó que su hijo fue aceptado en el hospital con el tratamiento acreditado, con fines curativos y no paliativos, no se “aportó ninguna evidencia con el objeto de sustentar tales afirmaciones”.
La revisión de la Corte Constitucional sobre el proceder de la EPS Famisanar
La Sala Séptima de Revisión fue informada del caso y, bajo la ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses, determinó la falta de objeto actual debido al daño consumado. En consecuencia, revocó la sentencia emitida en única instancia, ya que el menor falleció pocos días después de que el juez amparara parcialmente sus derechos.
En el fallo, el Tribunal señaló que las pruebas del expediente indican que, aunque inicialmente no se cumplían las circunstancias establecidas en la jurisprudencia para autorizar el tratamiento en Barcelona, la EPS efectivamente vulneró los derechos a la salud y a la vida del niño. Esto se debió a su falta de diligencia al responder a la solicitud de la madre sobre la autorización o no del tratamiento para Juan.
La Corte Constitucional expresa que “es irrazonable imponerles a los pacientes-accionantes la carga de la prueba respecto de la totalidad de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el otorgamiento excepcional de tratamientos en el exterior, pues aquellas exigencias relacionadas con la condición médica del paciente tienen que ser verificadas con la colaboración activa de la EPS”.
Adicionalmente, se determinó que la EPS está encargada de demostrar el respaldo técnico-científico del médico tratante y evidenciar que el procedimiento no se realiza en el país, además de mostrar su viabilidad eventual. En ese sentido, a las entidades del aseguramiento se les puede exigir esta carga, especialmente cuando los pacientes les han comunicado su intención de acceder a servicios excepcionales, más aún si cuentan con equipos especializados para abordar los aspectos administrativos de casos de alta complejidad.
El Tribunal le ordenó a Famisanar la implementación de un protocolo de atención para las solicitudes de tratamientos o procedimientos a realizar en el extranjero. En la formulación del protocolo se deberá garantizar la participación, al menos, de un delegado de la Superintendencia Nacional de Salud y del defensor del usuario en salud. Para ello, se ha dado un plazo máximo de tres meses.
Por su parte, el ente de vigilancia y control sectorial tendrá a su cargo la supervisión en la implementación oportuna del protocolo. “Y que, de ser necesario, promueva los incidentes de desacato a los que hubiere lugar, con el objetivo de garantizar la efectividad de la orden impartida a la EPS Famisanar”.
No queremos terminar este articulo sin dejar de aclarar que como la establece la Sentencia T-373 de 2023 que: “La EPS accionada señaló que, en cumplimiento de la sentencia de tutela (supra fj. 13), las juntas médicas fueron reprogramadas en las mismas instituciones para los días 22 y 27 de marzo de 2023. No obstante, según señaló la EPS, les “fue notificado el fallecimiento del menor el 19 de marzo de 2023”
NOTA DE CONSULTORSALUD
Tenemos al frente nuevamente la necesidad de convocar a un diálogo nacional y sectorial que aborde de manera inteligente, respetuosa, técnica y social el dilema de los límites que debe tener el derecho fundamental a la salud.
No podemos permitir que sean los jueces de la república los que decidan las coberturas de nuestro sistema de salud; debe ser el Ministerio de salud exclusivamente como autoridad competente, el organismo que estudie la ampliación progresiva del Plan de Beneficios y determine sus exclusiones; El aparato judicial debería garantizar que ese derecho aprobado sea entregado y no vulnerado, pero no debería poder tener competencia alguna sobre la definición de este.
Por el otro lado y de forma simétrica se deben garantizar previamente las condiciones financieras para efectuar este costosísimo amparo, sin continuar arrastrando a los actores vinculados en el aseguramiento y la prestación a la anarquía de la iliquidez y potencial insostenibilidad financiera del sistema.
Es notable la buena intención de la Corte Constitucional, tanto como su total desconocimiento y falta de interés por determinar si Colombia en general y el sector salud en particular cuentan con los recursos para hacerse con la tecnología más avanzada y costosa del planeta que permite la manipulación genética de las células, y menos comprender que estamos muy lejos todavía de reglamentar la evaluación de estas terapias con células modificadas que también pueden tener unos efectos adversos muy severos.
Desde Consultorsalud recomendamos además crear el “Plan de abordaje para las terapias avanzadas en el SGSSS – Terapias CAR” para organizar de forma planificada, equitativa, segura y eficiente la incorporación y utilización de los medicamentos CAR, lo cual anticipamos no sería antes de 5 años, debiendo contar con el apoyo científico de la ACHO para tal efecto.
El debate está abierto. Los leemos en las nuestros canales digitales.
