El abogado Jorge Esteban Agudelo especialista en Responsabilidad y daño resarcible y columnista de CONSULTORSALUD abre un nuevo foco de observación de la reforma encaminado a revisar la posibilidad de indemnizar a las EPS en caso de aprobarse la reforma.
A esta altura del debate, donde los estigmas al modelo de salud actual se han acrecentado y encuentran su punto máximo, resulta por lo menos impopular hablar del reconocimiento de perjuicios económicos a uno de los actores principales del sistema, que es foco de la discusión y que debido a la insatisfacción generalizada en el cumplimiento de sus obligaciones ha motivado este movimiento reformista.
No obstante esta consideración, e independientemente de la posición que se asuma respecto del rol de las EPS y en general del aseguramiento social en salud, resulta pertinente generar un debate en torno a la voluntad del constituyente primario en la regulación de la prestación de servicios públicos y la forma y condiciones en las que participan los particulares.
Que dice la constitución política sobre la posibilidad de indemnizar a las EPS
Para tratar el tema se expone el articulo en cuestión de la Constitución Política:
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Como se observa, una norma de rango constitucional establece las condiciones jurídicas dado el caso que el ejecutivo se reserve mediante Ley la prestación de servicios o “actividades estratégicas” y con base en esta decisión, margine a personas jurídicas o naturales en dichas actividades, determinando para estos una indemnización previa y plena, situación que plantea diversos interrogantes ¿La actividad de las EPS corresponde a la prestación de un servicio publico esencial o es una actividad de las denominadas por el constituyente como “estratégicas”? ¿Cuál es el alcance de indemnización previa y plena? ¿De no reconocerse esta indemnización puede derivar en una inconstitucionalidad de la reforma?
La doble connotación de la salud según la constitución
Previo a resolver el primer interrogante, debe recordarse que en Colombia gracias al artículo 49 de la Constitución Política de 1991, al avance jurisprudencial en la materia y en especial a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la Salud goza de doble connotación, es un derecho fundamental autónomo y además su prestación corresponde a un servicio público esencial obligatorio, siendo necesario entrar a analizar si este servicio público debe entenderse de forma restrictiva como el suministro de tecnologías a través de las IPS, o si por el contrario puede considerarse en un sentido amplio donde el asuramiento y la gestión del riesgo asistencial y financiero, pueden hacer parte del mismo.
Debatiendo previamente la situación con colegas expertos en materia de servicios públicos esenciales, me encuentro con que existe una posición tendiente a considerar que la actividad de las EPS pueden enmarcarse en gran medida a la prestación del servicio publico esencial de salud, especialmente por la función integradora de red y la gestión de los riesgos asistenciales, sin embargo, en mi concepción del sistema un poco más purista, en el sentido de entender la prestación como el suministro directo de tecnologías, las EPS no prestan servicios públicos esenciales.
Reconocimiento indemnizatorio a las EPS
No obstante, para el efecto que busca la norma, esta discusión sería meramente teórica, puesto que aun cuando se considere que la actividad de las EPS no corresponde a la prestación de un servicio publico esencial, salta a la vista que sus funciones dentro del sistema corresponden a “actividades estratégicas” que a la luz del precitado articulo deben dar lugar al reconocimiento indemnizatorio.
Que es indemnización previa y plena?
Una vez resuelto este interrogante, debemos pasar a respondernos ¿Qué se entiende por indemnización previa y plena? Y esto debe interpretarse de cara al articulo 90 de la Constitución y a la evolución que ha tenido el Consejo de Estado en materia indemnizatoria, que sin entrar a ahondar en detalle su alcance, refiere a la “plenitud” indemnizatoria como los perjuicios efectivamente probados y el real daño en la afectación al patrimonio, descartándose para los efectos del articulo en cuestión, algún reconocimiento simbólico o al arbitrio del ejecutivo, sino a una indemnización completa y juiciosa en relación con el menoscabo patrimonial que pudiesen sufrir las EPS en caso tal de ser marginados en el ejercicio de sus actividad estratégica principal, gestión de riesgo asistencial y financiero.
Dicho sea de paso, aun cuando la estrategia gubernamental con la reforma sea permitir a las EPS la conservación de ciertas actividades específicas tales como asesoría, auditoría, gestión de prestaciones económicas, etc. No puede perderse de vista que su actividad estratégica principal corresponde a la asunción del riesgo asistencial de su población afiliada y la contención de costos financieros, siendo esto suficiente para dar aplicación a la consecuencia normativa descrita.
La no indemnización previa puede afectar la constitucionalidad del proyecto de reforma?
Ahora bien, el último interrogante jurídico radica en saber ¿Qué sucede si no se da esta indemnización de forma previa a las EPS? y si esta circunstancia puede afectar la constitucionalidad del proyecto? Al respecto existen posturas tendientes a afirmar que la vulneración de la norma de rango constitucional trae de suyo la inconstitucionalidad del proyecto al menos en aquellos apartes que suponen la supresión de la actividad estratégica de las EPS, sin embargo, otro postura, la cual comparto, entiende que la facultad legislativa a cargo del Congreso goza de libertad configurativa del Sistema de Salud y si existen normas que consagren indemnizaciones a favor de particulares estas no afectan la viabilidad en la modificación total o parcial del sistema ni lo constitucional o no de tales reformas, sino que facultan las acciones judiciales pertinentes para su reconocimiento.
Por último, al margen del debate jurídico debe darse el debate político y económico en relación con el impacto presupuestal de indemnizar plenamente a las EPS por las circunstancias expuestas y la voluntad política de hacerlo previamente, en medio de una problemática implantada que ataca o cuestiona precisamente el rol de las EPS dentro del sistema.
Jorge Esteban Agudelo Gómez
Abogado especialista en Responsabilidad y daño resarcible candidato a magister en Seguridad Social, con experiencia en sector de la salud desde diversas perspectivas, en relación con agentes del sector, representación judicial e investigaciones de entes de control, demandas de responsabilidad médica y asesoría integral en el ámbito de derecho comercial y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
