El Ministerio de Salud y el Ministerio del Trabajo emitieron la circular conjunta 20 de 2021 con el fin de dar cumplimiento al artículo 59 de Ley 1438 de 2011 y a la sentencia C-171 de 2012 referente a la potestad de las Empresas Sociales del Estado -ESE- de operar a partir de terceros.
Recordemos, que este artículo señala que las ESE podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.
Un año después de la promulgación de esta Ley, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-171 de 2012 declaró condicionalmente exequible este artículo y señaló que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
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Adicionalmente, la Corte Constitucional recordó los criterios para establecer las funciones permanentes establecidos mediante la sentencia C-614 de 2009:
- Criterio Funcional: La ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignados a la entidad pública.
- Criterio de Igualdad: Las labores desarrolladas son las mismas que los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad y además se cumplen los tres elementos de la relación laboral
- Criterio temporal o de habitualidad: Las funciones controladas se asemejan a la constancia o cotidianidad que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o a la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual.
- Criterio de excepcionalidad: La tarea acordada corresponde a actividades nuevas y estas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o requieren conocimientos especializados o de actividad que de manera transitoria resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de la planta.
- Criterio de continuidad: La vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
Específicamente, la sentencia declara exequible este artículo de la Ley 1438 ‘en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados’.
Después de las directrices de la Corte Constitucional y en el marco del Acuerdo Nacional Estatal – ANE 2019, suscrito el 24 de mayo del 2019, entre las centrales obreras y el Gobierno Nacional en el “Acuerdo 97” del Capítulo 10 del Sector Salud, se dispuso lo siguiente:
ALCANCE Y APLICACIÓN DEL ARTICULO59 DE LA LEY 1438 DE 2011 Y DE LA SENTENCIA C-171 DEL 2012
El Gobierno Nacional a través del Ministerio del Trabajo, el Departamento Administrativo de la Función Pública y con el liderazgo del Ministerio de Salud y Protección Social dentro de los tres meses siguientes a la firma del Acuerdo Nacional Estatal expedirá una circular, de manera concertada con los representantes de las organizaciones sindicales firmantes del presente acuerdo, en la que impartirá directrices sobre el alcance y aplicación del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 y de la Sentencia C-171 de 2012 expedida por la Corte Constitucional.
Condiciones de contratación en las ESE
Teniendo en cuenta el contexto anterior, las ESE actualizarán las plantas de personal, creando los cargos necesarios con base en el estudio técnico y financiero; la demanda de prestación de servicios; y, el área de cobertura institucional.
Las ESE podrán contratar personas jurídicas o naturales exclusivamente en los siguientes eventos:
- Que no se trate de funciones que correspondan al ejercicio ordinario de labores asignadas a la entidad.
- Que las funciones no tengan carácter permanente.
- Que no pueda ser realizada por el personal de planta
- Que se requiera de conocimientos especializados que no puedan ser asumidos por el personal de planta.
Finalmente, la circular señala que la inspección, vigilancia y control de estas disposiciones estará a cargo del Ministerio del Trabajo.
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