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El sistema general de seguridad social en salud frente al eventual futuro del sistema de salud en Colombia

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El Dr. Jesús Albrey González Páez es abogado y consultor en asuntos jurídicos del sector salud; Gerente General GONZALEZ PAEZ ABOGADOS S.A.S.; Presidente Colegio de Abogados en Derecho Médico. 

Aunque a la fecha de publicación de esta columna no se conoce el texto del proyecto de reforma a la Salud anunciado desde el Gobierno Nacional, es claro que se plantea una reforma estructural al Libro II de la Ley 100 de 1993 que crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que cabe preguntarnos, ¿es una reforma estructural a todo el Sistema de Seguridad Social en Salud el camino para concretar en mayores garantías el derecho fundamental a la salud?

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Empecemos por recordar que el articulo 48 de nuestra Constitución Política define a la Seguridad Social como “un servicio público, de carácter obligatorio, que se prestara bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (subrayas y negrillas propias), entendiéndose que le asiste una doble dimensión, por un lado como servicio público, y por otro como derecho, lo que hizo necesario desarrollar un verdadero Sistema de Seguridad Social en materia de salud con arreglo también al art. 49 constitucional, diferente a lo existente hasta ese momento, y es así como con sustento en las teorías de competencia regulada de Enthoven, se expide la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral con la finalidad de – en materia de salud – “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención”, estableciéndose en ese marco de competencia regulada, un precio (UPC), un producto (POS, hoy PBS), y un aseguramiento regulado, al que se tenía acceso desde la afiliación con unas coberturas definidas exclusivamente por el legislador, aspecto que hoy desde el art. 15 de la Ley Estatutaria en Salud se dimensiona como no limitado a unas coberturas taxativas o a un catálogo de beneficios, sino a la concreción integral del derecho, salvo unas excepciones de servicios y tecnologías que no se pueden financiar con recursos a la salud, lo que ha dado un alcance a la dimensión de nuestro derecho a la salud como universal y podríamos decir ilimitado frente a la cobertura de servicios y tecnologías que se hagan necesarias para preservar la vida, la salud, la integridad y otros derechos fundamentales de la persona, al margen de la capacidad de pago, algo que muy poco se ve en los sistemas de salud del resto del mundo de poblaciones en condiciones similares a la nuestra.

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Nótese como uno de los objetivos principales del Sistema de Seguridad Social en Salud es desarrollar precisamente la regulación del art. 49 constitucional, pero con barreras que existieron en la interpretación sobre su carácter autónomo como derecho fundamental, que en mi opinión, no permitió en ese entonces dimensionar de la manera más eficiente este derecho, y no coloco -desde el principio-, al usuario en salud en el centro de la política pública, muy a pesar de su carácter de inalienabilidad y no negociabilidad como consecuencia de la universalidad de los derechos fundamentales, pues recordemos que desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se consagraron la salud y la Seguridad Social como Derechos Humanos, con la presencia de un fuerte bloque de constitucionalidad que tiene entre sus instrumentos más importantes a la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, o el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales que establece el derecho social a la salud como el que tiene toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y su observación 14 que la refiere como un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos tales como la dignidad, o el libre desarrollo de la personalidad, estos últimos base del desarrollo jurisprudencial del mismo derecho en Colombia.

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Se entendía entonces que para la interpretación constitucional y la teoría jurídica colombiana en un principio se distinguía entre derechos de primera, segunda o tercera generación, ubicando por ejemplo a la vida en las libertades fundamentales de primera generación, o a la salud y la seguridad social en los derechos económicos sociales y culturales entendidos como de segunda generación y de contenido prestacional, es decir que la salud o la seguridad social -reconocidas como derechos humanos universales-, no se podían catalogar como derechos fundamentales de primera generación por pertenecer a la categoría de derechos de contenido meramente prestacional, que adquirían el carácter de fundamental solo por su correlación con otros derechos como en el caso de la salud con la vida, o la dignidad humana.

Y esto es relevante, porque entonces las discusiones se centraban -desde el papel regulador del estado- en el modelo del sistema, en el financiamiento para lograr sus fines (cobertura, universalidad, solidaridad), en ese trinomio UPC-POS-ASEGURAMIENTO, pero sin que el paciente o usuario del sistema estuviera en el centro de la regulación, lo cual trajo consecuencias desde la efectivización del derecho, y que aun hoy día pasan factura, principalmente en barreras de acceso, la afiliación al sistema, la libre elección, o la negación de servicios, procedimientos y tecnologías en salud, sin que las políticas de Inspección Vigilancia y Control se muestren eficientes ante tales limitantes, abriéndose campo desde los usuarios del sistema el uso de mecanismos de protección constitucional, como la acción de tutela, que ha cumplido dos papeles, permitir garantizar a través de la orden judicial los derechos del sistema y permitir por vía de interpretación jurisprudencial desarrollar la fundamentabilidad de tales derechos a través de la revisión de tutela que realiza la Corte Constitucional.

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Esas obligaciones entendidas entonces como -de contenido prestacional- en desarrollo del mismo sistema, se debían materializar en la garantía sobre las prestaciones y beneficios consagrados en el marco regulatorio establecido, como el entonces llamado Plan Obligatorio de Salud, la afiliación, el aseguramiento, las prestaciones económicas, y solo se fue entendiendo como derechos fundamentales, en la medida en que se concretaran en una garantía de aplicación inmediata, como cuando, en aplicación de la tesis de la conexidad, se evidenciaba que su vulneración se materializaba en una afrenta contra el derecho a la vida o a la integridad personal, o a la dignidad humana.

Pero el sistema y la noción de fundamentabilidad del derecho evolucionan, y se replantean las reglas frente al contenido de los derechos económicos sociales y culturales a partir de la íntima relación de estos con la dignidad humana, y en ese sentido aparecen providencias en los años 2006 y 2007 que le establecen -por lo menos desde el escenario jurisprudencial- a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo frente a ciertas poblaciones de especial protección constitucional, como los niños o los adultos mayores, estableciéndose entonces la obligatoriedad de garantizar prestaciones por fuera del taxativo plan de beneficios, en razón al carácter de fundamental de la salud como derecho fundamental autónomo, y a la Seguridad Social en Salud como derecho fundamental irrenunciable, para -insistimos- permitir su protección por vía de la acción de tutela.

Al respecto la Corte señaló en la Sentencia T-468 de 2007 que una vez provista la estructura básica del Sistema General de Seguridad Social, las prestaciones que lo componen y las autoridades responsables de brindarlas, y además, una vez establecida una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación “la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental”, con pronunciamientos posteriormente reiterados por las sentencias T-742 de 2008, C-1141 de 2008, entre otras.

Es así, que frente al derecho fundamental a la Salud, la Sentencia T-760 del año 2008, -sentencia hito frente a la evolución del derecho a la salud- dicta ordenes en torno a la garantía al derecho a la salud como fundamental, como el nivelar la UPC Subsidiada a la UPC Contributiva, ordena igualar progresivamente los planes de beneficios de los regímenes Subsidiado y Contributivo en Salud, ordenes que darían origen a las reformas siguientes, y que se concretan finalmente en la expedición de la Ley Estatutaria en Salud 1751 de 2015 que definitivamente consagra la Salud como un Derecho Fundamental y coloca al usuario en el centro del sistema, lugar donde siempre debió estar.

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Entonces, en la actualidad, el Sistema General de Seguridad Social en Salud definitivamente es un derecho fundamental, pero también un servicio público, con una doble dimensión por un lado como servicio público de carácter obligatorio y por otro lado como una garantía de carácter irrenunciable e imprescriptible, que conforme a la evolución íntima y ligada del derecho a la salud y la seguridad social en salud -sin ser posible separarlos en su garantía-, coloca al usuario en el centro del sistema, y eso es una evolución que no podemos desconocer, producto de 30 años de construcción colectiva, de aciertos, de errores, pero que hoy muestra una base robusta que nos obliga a reflexionar sobre el camino a seguir.

Así las cosas, y para abordar el interrogante planteado al inicio de esta columna ¿es entonces una reforma estructural a todo el sistema de seguridad social en salud el camino para concretar en mayores garantías el derecho fundamental a la salud?, claramente la respuesta depende la postura y la historia que del sistema cada quien cuente, pero lo que sí es claro es que tenemos las bases legales y la data suficiente para concretar la aplicación de los art. 48 y 49 constitucionales, corrigiendo lo que se haga necesario, pero desde un debate público, abierto, claro, transparente, con cifras sustentadas; sin que se muestre -en opinión personal del suscrito-, la necesidad de una decisión tan radical como una reforma que plantee la “eliminación” del actual sistema de seguridad social, para dar paso a un sistema general de salud, del que tendremos que construir una nueva historia, sin saber a ciencia cierta a que costo para la evolución que el mismo derecho ha ganado hasta ahora.

No nos esperan días fáciles, se vienen momentos de discusión que debemos asumir con responsabilidad, no es poco lo que está en juego, Esperemos que, desde el Gobierno, el Congreso, los actores del sistema, y la ciudadanía, triunfe el argumento y lo mejor para el país.

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