Por: Andrea Paola Romero Merlano.
Consultora legal.
La responsabilidad en sentido genérico concierne a las circunstancias predicables de todo sujeto de derecho a reconocer y aceptar las consecuencias positivas o negativas de sus decisiones y comportamientos, es importante destacar que no se limita únicamente a nuestras acciones, sino también a nuestras omisiones, teniendo una relación causal entre el daño ocasionado y la imputación al sujeto del daño.
Aunando lo anterior, los elementos de la responsabilidad fiscal son los mismos de la civil. Es decir, se requiere de la existencia de un daño sobre el patrimonio público, producido por una conducta activa u omisiva, dolosa o culposa, por parte de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas y a cargo de la gestión fiscal según sea el caso, y que entre el uno y el otro exista la referida relación de causalidad. Hay que agregar que el nuevo espectro de control y la amplitud de los elementos contenidos en la gestión, permiten a su vez una ampliación de la responsabilidad fiscal, pues ahora no solo se concibe en el detrimento que un servidor público puede causar al patrimonio público sobre la base simple de actos y omisiones dañinas, sino de igual forma en la afectación que esta produciría por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa o en términos generales, que no se aplique al cumplimiento de los cometidos estatales particularizados por el objeto funcional y organizacional de la respectiva entidad o programa.
El artículo 6 de la ley 610 de 2000, establece lo siguiente:
Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Subrayas declaradas inexequibles por la Sentencia C-340/2007.
Dando alcance al sujeto activo del daño fiscal, el artículo 6 de nuestra Honorable Constitución política de Colombia indica:
ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Lo que se debe leer en consonancia con el artículo 124 de la misma norma, que indica lo siguiente:
ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Por lo anterior, es importante resaltar que en Colombia la Contraloría General de la Republica (CGR) es el máximo órgano de control fiscal del Estado, por ello en ejercicio de su potestad constitucional y legal busca resarcir el patrimonio público y la buena gestión de los recursos públicos, jugando con ello un papel crucial en el fortalecimiento de la trasparencia y rendición de cuentas por parte de los servidores públicos, quienes tienen la responsabilidad de administrar y utilizar los recursos del Estado de manera eficiente y responsable.
Al respecto, en el sector salud se han proferido declaratorias de responsabilidad fiscal que muestran distintas modalidades de irregularidades, sustracciones y apropiaciones indebidas en los recursos que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en especial aquellos originados en las UPC transferidas por el estado a las EPS; obligando a los responsables fiscales mediante fallos a la reparación del daño al patrimonio público, en razón a que los ingresos provenientes de la unidad de pago por capitación (UPC) son recursos públicos parafiscales administrados por las Entidades promotoras de Salud (EPS), sujetas a vigilancia y control, tal como lo dispone el artículo 48 de nuestra Carta Política de Colombia.
En la misma línea (parafiscalidad de la UPC), la Corte Constitucional mediante sentencia C-824- de 2004- referenciada mediante expediente D-5072 Magistrado ponente Rodrigo Uprimny Yepes dispuso:
“Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales en la medida en que se cobran de manera obligatoria a un grupo de personas cuya necesidad en salud se satisface con tales recursos. Los recursos que se reciben en materia del Sistema de Seguridad Social en Salud no entran a formar parte del presupuesto nacional, sino que, por su afectación, pertenecen al Sistema. De allí que se considere que la tarifa de la contribución que se exige a los afiliados no sea una contraprestación equivalente al servicio que reciben, ni tampoco dineros que engrosan el presupuesto nacional, sino que representan una forma de financiar colectiva y globalmente el Sistema de Seguridad Social mencionado”
Es necesario indicar que no se puede fallar responsablemente a una persona cuando por alguna razón legal ha destinado una parte de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que reciben las Entidades Promotoras de Salud (EPS), tanto del régimen contributivo como el subsidiado a los gastos administrativos o costos de administración para el funcionamiento y administración de la UPC, tales como gastos de personal, gastos de auditoría, costos administrativos, inversiones en infraestructura física necesaria para el funcionamiento de la entidad, sistemas de información, y aquellos destinados a la vigilancia sobre las atenciones realizadas por los prestadores de servicios en salud y proveedores de tecnologías en salud.
Ello dado que el artículo 23 de la ley 1438 de 2011 dispuso:
“ARTÍCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las
Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%.
No obstante, cuando no se ejecuten adecuadamente los gastos administrativos al fin legal establecido por la norma, puede existir responsabilidad fiscal, al considerarse que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son exclusivamente para su destinación especifica, es decir la administración y pago de los servicios de salud prestados a la población por parte de cada una de las EPS, a través de su red de PSS y PTS, sin que puedan derivarse para fines distintos.
No obstante la importancia de los recursos en salud, la responsabilidad fiscal no opera de manera automática, o con criterios objetivos de responsabilidad, pues al encontrarse una persona inmersa en una investigación sobre responsabilidad fiscal por la supuesta afectación del patrimonio del Estado con ocasión al presunto detrimento de los recursos parafiscales, al investigado se le debe garantizar el derecho fundamental al debido proceso dispuesto en el artículo 29 de la Constitución política de Colombia, y con ello su ejercicio de contradicción y defensa con plenas garantías, e inclusive el posterior control judicial en el evento de un fallo adverso.
En ese sentido, es necesario resaltar que el proceso de responsabilidad fiscal debe someterse a los principios que regulan el debido proceso y a los que presiden la actuación de la administración, de manera que, de una parte se brinden a los presuntos responsables vinculados a los procesos todas las garantías para el ejercicio de su derecho a la defensa, y de otra parte, las contralorías realicen con celeridad, eficiencia, eficacia, economía e imparcialidad el trámite de estos asuntos que son los mismos atributos que dichos organismos califican respecto de la gestión de las entidades vigilada.
Por ello, las contralorías en el ejercicio de sus funciones realizaran una debida investigación e indagación a los sometidos a su vigilancia, con análisis técnicos adecuados en el trámite de las actuaciones que les competen, logrando con ello una debida y adecuada gestión fiscal de la cual se derive un daño patrimonial que afecte al Estado, y sobre el cual se tenga plena certeza.
Lo mencionado anteriormente contiene una distinción entre el desempeño como servidor público en ejercicio de las funciones públicas y el manejo de la administración de los recursos estatales en relación a la gestión fiscal, de forma que no todo detrimento de contenido patrimonial a las entidades públicas conlleva responsabilidad fiscal, ya que no toda actuación de un funcionario público implica la ejecución de una gestión fiscal.
En concreto las deficiencias en la implementación del control fiscal no son de índole normativo; por ende, su solución no radica en la creación o formulación de nuevas leyes o procedimientos legales, si no en una interpretación y aplicación meticulosa de las normas jurídicas ya existentes, con insumos técnicos que permitan soportar las decisiones en materia de responsabilidad, haciendo una adecuada valoración del daño y sus elementos, sin que influyan agentes externos o mecanismos de presión mediáticos en la decisión de declarar responsabilidad, pues en el evento en que ello se acredite, se generaran indemnizaciones patrimoniales a favor del afectado con el fallo y en contra del estado y los recursos públicos que todos pagamos, y una lesión a los mecanismos de control del mismo estado.
Bibliografía:
- Constitución Política de la República de Colombia 1991
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html#29
- Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=5725
- Sentencia C-824- de 2004- referenciada mediante expediente D-5072 Magistrado ponente Rodrigo Uprimny Yepes https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2004/C-824-04.htm
- Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1438_2011.html
