Por: Dayana Naranjo Morelo. Especialista en derecho médico. González Páez Abogados S.A.S.
El sector salud en Colombia administra una parte significativa del presupuesto público a través de entidades como hospitales, clínicas y Entidades Promotoras de Salud (EPS), las cuales gestionan los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La responsabilidad sobre el manejo de estos fondos recae en servidores públicos y particulares que administran, disponen o tienen capacidad de decisión sobre dichos recursos, quienes son considerados gestores fiscales. Estos pueden ser investigados por la Contraloría General de la República, entidad encargada de garantizar la transparencia y el uso adecuado de los recursos públicos, con amplias facultades para fiscalizar, investigar y sancionar a los responsables en caso de irregularidades.
El artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, facultaba a la Contraloría General de la República para levantar el velo corporativo de las entidades en cualquier etapa de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar a los beneficiarios reales de las operaciones de una persona jurídica cuando se indagaba frente a una afectación al patrimonio público, estableciendo literalmente, que:
“ARTÍCULO 65. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso, en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;
2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;
3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros. (…)”. Subrayas y negrillas propias
Entendiéndose el levantamiento del velo corporativo como una medida que permite desconocer la separación entre una persona jurídica y sus socios, quienes en ejercicio del derecho de asociación decidieron conformar una persona jurídica distinta de los socios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.” Siendo la finalidad de la figura jurídica, evitar el abuso de la personalidad jurídica en casos donde se emplea para eludir responsabilidades o encubrir actividades que afectan el patrimonio público, por lo que las amplias facultades del artículo en mención buscaban identificar beneficiarios reales detrás de personas jurídicas involucradas en irregularidades fiscales, la posibilidad de responsabilizar a terceros, como socios o accionistas, en caso de afectaciones al patrimonio público y no solo al representante legal como comúnmente se adelanta,y facilitar el resarcimiento de daños fiscales, permitiendo sanciones contra quienes realmente se beneficiaran de actos irregulares.
Respecto al caso, la Corte Constitucional conoció de la demanda de inconstitucionalidad contra dicha normativa, concluyendo en Sentencia C-126 de 2024 que la facultad otorgada a la Contraloría General de la Republica para levantar el velo corporativo de las sociedades en ejercicio del control fiscal vulneraba el debido proceso, realizando un análisis de la norma con los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política, considerando que la norma excedía las competencias del órgano de control al permitirle vincular a terceros que no son gestores fiscales.
El alto tribunal enfatizó que la gestión fiscal es un requisito esencial para el control fiscal, por lo que no es posible involucrar a personas que no administran recursos públicos. Asimismo, concluyó que la norma comprometía la imparcialidad e independencia del proceso al no garantizar una clara separación entre funciones administrativas y jurisdiccionales, ni la debida protección de los derechos de defensa de los terceros afectados.
Frente a esta disposición, la Corte señaló lo siguiente:
“El diseño legislativo del artículo acusado no desarrolla el ejercicio del derecho de defensa en ninguna de estas modalidades; incluso en el control fiscal posterior y selectivo, la notificación se realiza cuando se vincula a los socios al proceso de responsabilidad fiscal. En otras palabras, la norma permite decretar y autorizar la medida de desestimación de la persona jurídica sin prever garantías mínimas del derecho al debido proceso. Con ello, se desconoce el derecho a la defensa, el cual implica la posibilidad de emplear todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. Es decir, de tal garantía hacen parte el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso.” Subrayas y negrillas propias
En conclusión, el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 suponía implicaciones significativas para diversos sectores económicos, incluido el sector salud, donde la estructura corporativa y la administración de recursos públicos desempeñan un papel fundamental. En el caso de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), la mayoría están constituidas como Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.) o Sociedades Anónimas (S.A.), figuras en las cuales existe una separación clara entre el patrimonio de la sociedad y el de sus accionistas.
La posibilidad de levantar el velo corporativo en procesos de responsabilidad fiscal generaba serias preocupaciones, ya que permitiría extender la responsabilidad fiscal a socios y directivos de clínicas, hospitales y aseguradoras de salud, independientemente de su grado de participación en la gestión de los recursos públicos. Más allá de su simple vinculación al proceso, esto implicaría que los accionistas podrían ser obligados a responder con su patrimonio personal, afectando la seguridad jurídica y desincentivando la inversión en el sector.
Dado el impacto transversal de esta medida en todas las entidades que administran, manejan o custodian recursos públicos, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 fue una decisión acertada, garantizando la separación entre la responsabilidad fiscal y la estructura corporativa, evitando que la Contraloría General de la República pudiera extender de manera indiscriminada la responsabilidad a socios o inversionistas sin capacidad de decisión sobre la administración de los recursos públicos.
Referencias:
- Corte Constitucional de Colombia. (2024). Sentencia C-126 de 2024. Bogotá D.C.: Corte Constitucional https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2024/C-126-24.htm
- Congreso de Colombia. (2024). Constitución Política de Colombia: Vigencia expresa y control de constitucionalidad. Bogotá, Colombia: Diario Oficial No. 52.986. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
- Congreso de Colombia. (2000). Ley 610 de 2000. Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Diario Oficial No. 44.133, 18 de agosto de 2000.
- Congreso de Colombia. (2011). Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial No. 48.128, 12 de julio de 2011.
- Congreso de Colombia. (2022). Ley 2195 de 2022. Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 51.921, 18 de enero de 2022
