El error invigilando como hipótesis jurídica inevitable
La crisis financiera del sistema de salud colombiano dejó hace tiempo de ser un problema coyuntural de liquidez para convertirse en un fenómeno estructural de insolvencia. El rezago crónico en los pagos de las EPS a las IPS, el crecimiento sostenido de la cartera vencida, la ruptura de redes de prestación y el aumento de PQR y acciones de tutela son hoy expresiones visibles de un daño patrimonial profundo que ha sido progresivo, previsible y acumulativo.
Hospitales y clínicas han terminado financiando el sistema con su propio capital de trabajo, asumiendo costos financieros, deterioros contables y pérdidas operativas que no les correspondían en un modelo de aseguramiento. En este contexto, surge una pregunta que ya no es meramente política ni técnica, sino jurídica: ¿existe responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico causado a los prestadores como consecuencia de una vigilancia tardía, insuficiente o ineficaz sobre las EPS?
El análisis debe partir de las obligaciones legales que definen el aseguramiento en salud. El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 fue explícito al redefinir el rol de las EPS: no son simples intermediarias administrativas, sino aseguradoras responsables de la gestión del riesgo financiero, de la gestión del riesgo en salud y de la articulación de la prestación de servicios. Esta redefinición no fue retórica. Implicó que las EPS debían comportarse como verdaderos aseguradores sociales, capaces de anticipar, provisionar y respaldar financieramente los riesgos derivados de la atención en salud de su población afiliada.
El desarrollo reglamentario de esa obligación se encuentra en el Decreto 780 de 2016, que consolidó el régimen de reservas técnicas, patrimonio adecuado y régimen de inversiones de las reservas. Estas figuras no son formalidades contables: son el núcleo del aseguramiento financiero. Las reservas técnicas permiten reconocer obligaciones ya causadas o altamente probables; el régimen de inversiones busca garantizar que esas reservas estén respaldadas por activos líquidos, seguros y disponibles.
Sin estas condiciones, el aseguramiento deja de existir y se transforma en un esquema de diferimiento de pagos y traslado del riesgo al prestador. El problema es que el estado colombiano no exigió estos requisitos desde el inicio de las EPS cuando se crearon por la ley 100 de 1993 y solo en 2007 introdujeron el componente de gestión del riesgo financiero como uno de los componentes del aseguramiento en salud.
Durante al menos la última década, las EPS han reportado de manera periódica su información financiera y contable a la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a los requerimientos de la Circular Única y sus anexos técnicos. Estados financieros, indicadores de patrimonio adecuado, suficiencia de capital, reservas técnicas y cumplimiento del régimen de inversiones han sido transmitidos de forma regular. Por tanto, la narrativa según la cual el Estado desconocía la situación financiera real del aseguramiento resulta difícil de sostener.
Más aún, la Superintendencia no se limitó a recibir información. A lo largo de los últimos diez años publicó de forma reiterada boletines, informes sectoriales y evaluaciones agregadas de las condiciones financieras de las EPS. En esos documentos se evidenciaron incumplimientos persistentes en patrimonio adecuado, déficits de reservas técnicas y fallas en su régimen de inversión.
Año tras año, varios de los mismos actores aparecieron con indicadores críticos, planes de ajuste incumplidos y deterioro progresivo de su solvencia, sin que la Superintendencia Nacional de Salud iniciara acciones preventivas o correctivas.
Si se observa la línea de tiempo, el proceso de agudización de la crisis es claro.
Entre 2014 y 2016, los boletines de la Superintendencia Nacional de Salud ya advertían tensiones en capital mínimo y patrimonio adecuado en un grupo relevante de EPS. Entre 2017 y 2019, los informes comenzaron a mostrar incumplimientos reiterados en reservas técnicas y dificultades para verificar la adecuada inversión de estas. En ese periodo, la cartera con IPS empezó a crecer de forma sostenida, aunque aún se hablaba de problemas “manejables”.
El año 2020, con la pandemia del COVID-19, marcó un punto de aceleración. A los incumplimientos estructurales previos se sumaron choques de gasto, presión sobre la liquidez y mayor exposición de pasivos contingentes. Los boletines de evaluación financiera de ese periodo reflejaron un deterioro simultáneo de varios indicadores clave. Sin embargo, muchas de las medidas adoptadas siguieron siendo graduales y reactivas.
Entre 2021 y 2022 se consolidó lo que hoy puede identificarse como un punto de no retorno. Varias EPS acumularon años consecutivos de incumplimiento, la deuda con prestadores alcanzó niveles críticos y se produjeron liquidaciones e intervenciones que, en muchos casos, llegaron cuando el daño ya era irreversible. A partir de 2023 y 2024, los informes de la Contraloría General de la República diagnosticaron abiertamente déficits estructurales del sistema, advirtiendo que la crisis ya no era solo de actores individuales, sino del modelo financiero en su conjunto.
Este recorrido histórico es fundamental para el análisis de responsabilidad del Estado. La Superintendencia Nacional de Salud contaba con un amplio marco normativo de inspección, vigilancia y control, reforzado por la Ley 1438 de 2011 y por las normas que regulan las medidas especiales, la intervención forzosa administrativa y la liquidación. Las herramientas existían: medidas preventivas, restricciones al crecimiento, exigencias de capitalización, sustitución de administradores, tomas de posesión tempranas. La discusión no es, entonces, de competencia legal, sino de oportunidad, intensidad y eficacia.
En este escenario emerge con fuerza la figura del error invigilando, desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como una modalidad de falla del servicio. Conforme al artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, ya sea por acción o por omisión. En materia de supervisión, la omisión del deber de vigilancia puede generar responsabilidad cuando la autoridad, teniendo conocimiento o pudiendo razonablemente tenerlo de un riesgo, no adopta medidas oportunas para evitar o mitigar el daño.
El error invigilando por omisión se configura cuando la autoridad que tiene el deber jurídico de inspeccionar, vigilar y controlar no ejerce esa función con la diligencia, oportunidad y eficacia que la ley exige. En el caso del sistema de salud, este error se materializa cuando, pese a contar durante años con información periódica y suficiente sobre el deterioro financiero de las EPS incumplimientos reiterados en reservas técnicas, patrimonio adecuado y régimen de inversiones, la autoridad de supervisión se abstiene de adoptar medidas preventivas y correctivas proporcionales y oportunas.
La vigilancia tardía o meramente formal permite que el riesgo conocido se consolide, que los pasivos crezcan y que el daño patrimonial a la red prestadora se amplifique, configurando una falla del servicio por omisión que resulta jurídicamente imputable al Estado.
El error in vigilando por acción se presenta cuando la autoridad sí interviene, pero lo hace de manera ineficaz, defectuosa o contraria a los fines de la vigilancia, generando un daño mayor al que pretendía evitar. En múltiples intervenciones a EPS se observa que las medidas adoptadas no lograron restablecer la solvencia ni la capacidad de pago, sino que incrementaron los pasivos, profundizaron el rezago con las IPS y provocaron un aumento significativo de PQR y acciones de tutela por barreras de acceso.
El patrón resultante es consistente: las intervenciones no han salvado aseguradores ni han protegido a la red, sino que han postergado la liquidación, agravado el daño y transferido mayores pérdidas a los prestadores, lo que refuerza la hipótesis de responsabilidad estatal por una actuación que, lejos de corregir el riesgo, lo intensificó.
Los elementos clásicos de esta imputación se configuran de manera inequívocamente clara en el caso colombiano: existía un deber jurídico de vigilancia; el riesgo era previsible y fue documentado en informes oficiales; la respuesta fue tardía o insuficiente frente a incumplimientos reiterados; y el daño patrimonial a las IPS es real, cuantificable y progresivo. A ello se suma una segunda línea de análisis igualmente relevante: la responsabilidad por acción, cuando ciertas intervenciones no solo no corrigieron la insolvencia, sino que incrementaron los pasivos, profundizaron el rezago en pagos y deterioraron los indicadores de acceso y calidad.
Desde esta perspectiva, resulta legítimo plantear si las IPS individualmente o a través de agremiaciones como ACESI o la ACHC pueden explorar acciones de reparación directa ante el Consejo de Estado. No se trata de judicializar la política pública, sino de examinar si un daño patrimonial evitable, previsible y no soportable jurídicamente debe ser reparado.
Una eventual estrategia jurídica exigiría rigor probatorio: trazabilidad de la cartera, cuantificación de costos financieros, evidencia del deterioro patrimonial, anclaje del conocimiento estatal en los boletines de la Superintendencia Nacional de Salud y en los informes de la Contraloría General de la República, e identificación del momento en que la inacción o la actuación defectuosa amplificaron el daño.
La discusión sobre la responsabilidad civil del Estado en la crisis financiera del sistema de salud ya no es una hipótesis académica marginal, sino una conversación jurídica madura, inevitable y necesaria, si se pretende restablecer el principio de que la vigilancia no es solo un deber formal, sino una obligación efectiva frente a daños que hoy amenazan la sostenibilidad misma de la red prestadora del país.
REFERENCIAS
Marco constitucional y legal
- Congreso de la República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia.
- Congreso de la República de Colombia. (1993). Ley 100 de 1993 por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral.
- Congreso de la República de Colombia. (2007). Ley 1122 de 2007 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
- Congreso de la República de Colombia. (2011). Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
- Congreso de la República de Colombia. (2015). Ley Estatutaria 1751 de 2015 – Derecho Fundamental a la Salud.
Reglamentación financiera del aseguramiento
- Ministerio de Salud y Protección Social. (2016). Decreto 780 de 2016 – Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
- Ministerio de Salud y Protección Social. (2014–2024). Resoluciones anuales de definición y ajuste de la UPC.
Supervisión financiera y boletines de la Superintendencia Nacional de Salud
- Superintendencia Nacional de Salud. (2014). Boletín de evaluación de condiciones financieras de las EPS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2015). Informe sectorial sobre patrimonio adecuado y capital mínimo de las EPS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2016). Seguimiento a reservas técnicas y régimen de inversiones de las EPS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2017). Boletín financiero del aseguramiento en salud.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2018). Evaluación consolidada de condiciones financieras del SGSSS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2019). Informe técnico sobre reservas técnicas e inversiones obligatorias.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2020). Boletín especial de impacto financiero del COVID-19 en las EPS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2021). Seguimiento a planes de ajuste y solvencia financiera de EPS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2022). Informes previos a procesos de intervención y liquidación de EPS.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2023). Boletín de condiciones financieras del aseguramiento en salud.
- Superintendencia Nacional de Salud. (2024). Informe consolidado de solvencia financiera de las EPS.
Control fiscal y diagnóstico estructural
- Contraloría General de la República. (2023). Informe de auditoría al aseguramiento en salud y sostenibilidad financiera del SGSSS.
- Contraloría General de la República. (2024). Situación financiera del sistema de salud colombiano: riesgos estructurales y fiscales.
Jurisprudencia – Responsabilidad del Estado y error invigilando
- Consejo de Estado. (2007). Sentencia de unificación – Responsabilidad del Estado por falla del servicio. Sección Tercera.
- Consejo de Estado. (2014). Responsabilidad patrimonial del Estado por omisión del deber de vigilancia. Sección Tercera.
- Consejo de Estado. (2019). Daño antijurídico y títulos de imputación en la actividad administrativa. Sección Tercera.
Referencias institucionales del sector prestador
- ACESI. (2023). Pronunciamientos sobre la crisis financiera de las IPS y la cartera con EPS.
