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Ratificada Condena contra Patólogo – Responsabilidad Médico Legal – Sentencia T-453 de 2017

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Corte Constitucional, Sentencia T-453, Jul. 14/17.
Ratificada condena contra el Médico Patólogo Jose Edgar Duque Echeverry y se precisan los alcances por inobservancia al deber objetivo del cuidado, comportamiento imprudente y creación o extensión de un riesgo entre otras consideraciones.

Correspondió a la Sala Novena de Revisión analizar el caso del señor José Edgar Duque Echeverri, quien solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública; los cuales fueron presuntamente vulnerados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al no casar la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que a su vez confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. Lo anterior, por cuanto en el proceso penal -a su juicio- (i) se interpretaron y aplicaron incorrectamente varias normas del Código Penal y la Ley 23 de 1981, (ii) las decisiones judiciales se sustentaron de manera insuficiente, y (iii) hubo una valoración inadecuada del material probatorio. En el marco del proceso penal, el accionante fue condenado porque como patólogo emitió un informe en el cual reportó el hallazgo de carcinoma ductal de tipo tubular con cambios fibroquísticos, lo que conllevó a que el oncólogo realizara la extirpación total del seno derecho con vaciamiento de ganglios. Sin embargo, al realizarse un nuevo examen del tejido extraído (por otra patóloga), se determinó que no se trataba de una lesión maligna, sino de una adenosis esclerosante, lesión de naturaleza benigna. En el proceso penal no se discutió la experiencia, trayectoria, idoneidad profesional o profundidad académica del doctor Duque Echeverri, como tampoco que la práctica del estudio de patología que aquel llevó a cabo sobre el material biológico examinado (la observación arquitectural del tejido) hubiese sido defectuosa. Lo que se reprochaba era que conociendo la dificultad inherente a la distinción entre la lesión maligna y la benigna, el patólogo se quedó con su observación inicial. Lo que resultaba penalmente relevante entonces, era que teniendo en consideración las particularidades del caso, hubiera limitado su estudio a la sola aplicación del criterio de la observación arquitectural del tejido, sin tener en cuenta la necesidad de su confirmación a través del estudio de inmunohistoquímica, lo cual no fue acorde al deber objetivo de cuidado y elevó el riesgo permitido.

Luego de reiterar la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales -haciendo énfasis en los defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos como requisitos específicos-, la Sala verificó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y determinó que no se presentó ningún defecto sustantivo, de decisión sin motivación ni fáctico, por cuanto no hubo una interpretación o aplicación irregular, irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa de las normas; la argumentación no fue defectuosa, insuficiente o inexistente; así como tampoco se presentó un error ostensible, flagrante o manifiesto en el decreto, práctica o valoración del material probatorio, que alterara el sentido condenatorio de la sentencia objeto de revisión. En razón de lo anterior, la Sala Novena de Revisión decidió confirmar las sentencias de tutela de instancia, las cuales negaron el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor José Edgar Duque Echeverri.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA SENTENCIA

A continuacion transcribirmos algnos apartes de la historica sentencia, que seguramente generará controversia, muchos analisis y especialmente un renovado marco de accion sobre el quehacer profesional de la medicina, y sus evidentes responsabilidades civiles y penales:

…La aplicación de la norma por parte de la Corte Suprema de Justicia es razonable, por cuanto a la luz de los hechos del caso era previsible que el diagnóstico sería determinante para la realización de la mastectomía radical. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali había afirmado que “el resultado, esto es, la extirpación del seno, era previsible y atribuible al patólogo, pues aunque su diagnóstico fue contundente faltó al deber objetivo de cuidado por no requerir estudios diferenciales adicionales, y porque (…) el diagnóstico debió interpretarse en conjunto con factores adicionales.”

A su vez, la Corte Suprema de Justicia determinó que “lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente (…) sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado. (…) la atribución jurídica de la responsabilidad culposa exige que con su comportamiento imprudente, el agente haya creado o extendido un riesgo no permitido por las reglas de conducta a las que debía sujetar su actividad, y que ese riesgo se concrete en un resultado lesivo (…).”

De acuerdo con esto, precisó que una de las precauciones que con carácter general debe atender el profesional de la medicina es diagnosticar correctamente la patología y establecer la terapia a seguir[68], y que en el caso lo relevante fue que conociendo “la dificultad inherente a la distinción entre la lesión maligna y la benigna (…) [el doctor Duque Echeverri] se quedó con su observación inicial y pasó por alto algunos de los factores para valorar la pertinencia de la lex artis del oficio al tratamiento de la paciente Restrepo Cañón, en particular la trascendencia vital que para la condición de vida de aquella suponía un diagnóstico de carcinoma, así como los antecedentes del propio caso”[69], de manera tal que era previsible que un diagnóstico de cáncer incidiría de manera decisiva en la determinación del mastólogo de realizar la resección total del seno, con el agravante adicional de que el carcinoma bien podría estar ocultando o enmascarando una adenosis esclerosante.

La interpretación y aplicación de la normatividad por parte de la Sala de Casación Penal no es irrazonable, arbitraria ni caprichosa, puesto que al aplicar el derecho no indicó que se creara un riesgo, sino determinó que en sí la medicina es una actividad riesgosa y que el riesgo permitido se elevó al no realizar el estudio de inmunohistoquímica, el cual era necesario debido a la dificultad para diferenciar la lesión benigna de la maligna, y por las consecuencias que la no confirmación acarrearían para la paciente. En relación con esto, ya se hizo referencia a las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia referentes a que la medicina es una actividad riesgosa, y que la teoría de la imputación objetiva aplica cuando se crea un riesgo y se genera un daño por la inobservancia del deber objetivo de cuidado.

También se señaló en esa providencia que dicha teoría también aplica cuando se presenta una elevación del riesgo permitido, que se da cuando “una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño.”[71] Así, el incremento del riesgo permitido “puede llegar a defraudar la expectativa que se sustenta en la idoneidad de quien tiene un título académico y cuenta con la experiencia necesaria que lo legitima para ejercer la profesión médica: lo anterior, siempre y cuando la superación del riesgo permitido se realice tras la asunción de la posición de garante, ya sea a través de un diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de generar una lesión al bien jurídico que se habría podido evitar -por ser previsible- de haber actuado el agente con las precauciones técnicas del caso.”

Lea toda la sentencia a continuación. 

Documentos adjuntos

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Corte ordenó a EPS garantizar intérpretes a pacientes con pérdida auditiva

Sala Primera de Revisión, amparó los derechos a la salud de una persona con discapacidad auditiva que no recibió atención en salud oportuna.

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Luego hacer pública la denuncia presentada por un hombre trans, con discapacidad auditiva, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, amparó los derechos fundamentales a la salud e integridad del joven.

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¿CÓMO FUE LA TUTELA?

El hombre que se encuentra actualmente, activo, en calidad de independiente, de Compensar E.P.S. asistió al centro médico para realizarse un proceso de transformación corporal o tránsito de género, pero al presentarse a sus citas tuvo múltiples barreras para el acceso, eficaz y oportuno a los servicios de salud, en ese sentido, Indicó el joven “Compensar E.P.S. no elimino esas barreras, por el contrario, las  aumentó”.

Además, afirmó “le indicó al personal administrativo de Compensar E.P.S. que él era una persona con discapacidad auditiva y, por lo tanto, para el día de la cita necesitaba que la E.P.S. le brindara el servicio de interprete, o le permitiera el acceso a una de sus redes de internet para conectarse al centro de relevo, a fin de establecer una comunicación eficaz con el profesional de la salud.

En respuesta a su solicitud, señaló, la institución indicó que el servicio de conexión a internet era limitado en algunas sedes, de tal forma que no le podían garantizar una comunicación plena y efectiva con el personal médico y administrativo.

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¿QUÉ DICE EL FALLO?

Por su parte, el pronunciamiento de la Corte Constitucional no se hizo esperar, mediante la sentencia T-406-19, la Corte aseguró “La discapacidad auditiva del accionante no puede constituir una barrera que restrinja irrazonablemente su derecho a expresarse en el marco del acceso a los servicios de salud. Por lo tanto, Compensar E.P.S. debe garantizarle, bien sea a través del servicio de intérprete o el acceso a una de sus redes de internet, una comunicación oportuna, precisa y eficaz”. De esta manera la Corte Constitucional dejó en claro que los pacientes con sordera deben contar con intérpretes durante los procesos de atención médica.

Así mismo, indicó la Corte “La creación de barreras para establecer una comunicación oportuna y eficaz, restringe irrazonablemente el derecho a la libertad de expresión, y a la salud en el caso concreto, como quiera que impiden, expresarse libremente, a fin de comunicar sus deseos, en este caso relacionados con el proceso para llevar a cabo el tránsito de género; recibir información completa y oportuna sobre los procedimientos solicitados para llevar a cabo ese proceso; y, en esa medida, suministrar el consentimiento informado necesario para realizar cualquier tipo procedimiento médico”.

“Dadas la condición de discapacidad del accionante, no le fue posible acceder a la información suficiente sobre su proceso de tránsito de género, y los procedimientos que necesita para tal efecto. La entidad accionada no tuvo en cuenta la condición de discapacidad auditiva del accionante a fin de proveerle los medios necesarios para que este accediera, efectivamente, a los servicios de salud. Tal omisión, restringió irrazonablemente el derecho de accesibilidad a los servicios de salud en condiciones de igualdad”, añade el fallo.

El alto tribunal consideró que la petición de tener un intérprete o red de internet para el programa en línea es idónea, necesaria y proporcional. “La imposibilidad de comunicarse, de manera oportuna y eficaz, restringe irrazonablemente los derechos fundamentales del accionante, en contraste con el sacrificio que supondría para la entidad accionada conceder acceso a una de sus redes de internet para que aquel pueda conectarse al centro de relevo”, agrega el fallo.

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Nuevo respiro de habilitación financiera a las EPS

Minsalud actualiza las condiciones de habilitación financiera que deben cumplir las EPS para efectos de su permanencia en el SGSSS.

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El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en conjunto con el Ministerio de Salud y Protección Social publicaron el decreto 1683 de 2019 con el que actualizarán las condiciones de habilitación financiera que deben cumplir las EPS para efectos de su permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS, esto con el firme propósito de otorgar liquidez al sistema de salud y lograr el saneamiento de las cuentas de recobro relacionadas con los servicios y tecnologías de salud no financiados con cargo a la UPC.

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Sanciones impartidas por la Supersalud

Así mismo, el documento aclara que debido a las recientes sanciones impartidas por la Supersalud durante su función de  inspección, vigilancia y control, las condiciones actuales de habilitación financiera de las entidades responsables del aseguramiento, ha evidenciado la entidad, afrontan dificultades en los plazos establecidos, como consecuencia del inadecuado flujo de recursos del SGSSS, especialmente, de los que cubren los servicios y tecnologías no financiados por la UPC.

En este orden de ideas, a través de la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de Desarrollo, el Gobierno Nacional han indicado que considera necesario adoptar medidas urgentes que permitan mejorar la verificación de las condiciones financieras y el flujo de recursos entre los diferentes agentes del SGSSS, y que de esta manera se impacte en los prestadores de servicios de salud, proveedores y en general, todos los intervinientes en el proceso del aseguramiento y la prestación de los servicios de salud.

De igual manera, expuso “modificar ciertas condiciones para evitar afectar el equilibrio del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la concentración de afiliados de manera descontrolada y una acumulación de acreencias insolutas a la red de prestadores de servicios de salud”, que están plasmadas en el decreto 780 del 16 de mayo del 2016, o Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

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Nuevos plazos

Por otra parte, El documento también estipula un nuevo plazo para que las EPS cumplan las condiciones de habilitación que contempla la ley. “Las entidades responsables del aseguramiento en salud deberán cumplir con las condiciones de habilitación a más tardar el 31 de diciembre de 2020, de acuerdo con la progresividad que defina el Ministerio de Salud y Protección Social para el cumplimiento de dichas condiciones”. A demás, indica “a partir del 1 de enero de 2021, las instituciones responsables del aseguramiento en salud deberán cumplir de forma permanente con las condiciones de habilitación”.

De esta manera, el acto administrativo les brinda un nuevo respiro a las EPS para que puedan cumplir las condiciones de habilitación y permanencia establecidas.

Finalmente, la nueva norma  reitera que las EPS deberán mantener inversiones de al menos el 100% del saldo de sus reservas técnicas del mes calendario inmediatamente anterior. Como requisito general, las inversiones deben ser de la más alta liquidez y seguridad. Dichas inversiones, se deben mantener libres de embargos, gravámenes, medidas preventivas, o de cualquier naturaleza que impida su libre cesión o transferencia. Cualquier afectación de las mencionadas impedirá que sea computada como inversión de las reservas técnicas.

dOCUMENTO ADJUNTO

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Gobierno pide ajuste del SGP para financiar aseguramiento del subsidiado

Proyecto de decreto busca desagregación de los recursos del SGP para financiar parte del aseguramiento del régimen subsidiado.

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Los ministerios de Hacienda y Salud, en conjunto con el Departamento de Planeación Nacional, dieron a conocer el proyecto de decreto mediante el cual determinan que el  Gobierno nacional podrá utilizar de manera temporal los recursos del Sistema General de Participaciones -SGP- con destino al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET hasta por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS ($492.000.000.000 m/l) para ser destinados al Sistema General de Participaciones del sector Educación. El saldo de SETECIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($700.000.000.000) se destinará al financiamiento del aseguramiento del régimen subsidiado en salud.

También puede ver: Análisis sobre la Ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022

El documento indica que dichos recursos serán desagregados por entidad territorial, por el DNP con base en los criterios y fórmulas previstas en la normativa aplicable para la distribución de los recursos de dicho componente, utilizando las variables certificadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme a la vigencia fiscal respectiva.

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