La Corte Constitucional nuevamente causa un gran revuelo al interior del sistema de salud, generando jurisprudencia inédita en el sentido de autorizar a los jueces de tutela, para que puedan ordenar el suministro directo de algunas tecnologías aunque NO exista orden médica. El fallo además condiciona la ratificación de la necesidad a la “posterior” revisión médica.
Adicionalmente la corte constitucional afecta completamente la integridad del concepto de “exclusiones” aprobado en la ley estatutaria de salud del año 2015, y que había pasado el filtro de constitucionalidad de la propia corte, que ahora autoriza unas “excepciones” a las exclusiones aprobadas bajo el imperio de la ley y las reglamentaciones, uno de los cuales es sencillamente la prescripción del medico tratante.
DE QUE SE TRATA EL FALLO
La Corte Constitucional conoció 30 expedientes en los cuales se debatía la prestación de servicios y el suministro de tecnologías de salud que se encontraban excluidos del Plan de Beneficios de Salud -PBS-, tales como, pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, sillas de ruedas, servicios de enfermería y transporte.
Los documentos estudiados aseveraban que los pacientes así como sus familiares o cuidadores eran personas de bajos recursos y por tanto no podían suplir estas necesidades por cuenta propia. Del mismo modo, coincidían en afirmar que el PBS garantizaba a los pacientes las condiciones óptimas para manejar sus padecimientos.
La corte estudió la procedencia de la acción interpuesta y concluyó que pese a que la Supersalud tiene la función jurisdiccional para debatir asuntos relacionados con la materia, el mecanismo tiene vacíos y problemas para operar a pesar de que se reformó con la Ley 1949 de 2019.
Entendiendo esto, la Corte determinó que mientras se sigan presentando las dificultades para ejercer estas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Supersalud no se entenderá como un mecanismo idóneo para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud, por lo tanto la acción de tutela sería el medio adecuado para hacer valer estos derechos.
La corte resaltó el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud enmarcado en la constitución y el artículo segundo de la Ley Estatutaria en Salud.
De este modo, la Sala Plena indicó que la prestación de servicios en salud se concreta en la Ley 1751 que contempla un modelo de exclusión expresa cumpliendo lo señalado en la Sentencia C-313 de 2014. Lo que quiere decir que: todo servicio y tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido en el PBS.
Adicionalmente, la corte reiteró que el derecho al diagnóstico, es un componente del derecho fundamental a la salud por lo que implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y las terapias que requiere.
Unificación de reglas
Teniendo en cuenta las aclaraciones previas, la corte unificó las siguientes reglas para el suministro de los servicios y tecnologías en salud que se relacionan a continuación:
| Servicio | Subreglas |
|---|---|
| Pañales | 1.No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. 2.En aplicación de la C-313, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”. 3.Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 4.Si no existe orden médica: -Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene este de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. -Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. -Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela. |
| Cremas anti-escaras | 1. No está expresamente excluido del PBS. Está incluido en el PBS. 2. En aplicación de la C-313, no se debe interpretar que podrían estar excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o “emulsiones corporales”. 3. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 4. Si no existe orden médica: – Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las cremas anti-escaras condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. – Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. – Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar cremas anti-escaras por vía de tutela. |
| Pañitos húmedos | 1.Están expresamente excluidos del PBS. 2. Excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes requisitos (reiterados en la C-313): – Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un claro deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. – Que no exista dentro del plan de beneficios otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. – Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. – Que el medicamento o tratamiento excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. 3. En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. |
| Sillas de ruedas de impulso manual | 1. No están expresamente excluidas del PBS. Están incluidas en el PBS. 2. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 3. Si no existe orden médica: –Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las sillas de ruedas condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. -Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. -Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar sillas de ruedas por vía de tutela. |
| Transporte intermunicipal | 1. Está incluido en el PBS. 2. Se reitera que los lugares donde no se cancele prima adicional por dispersión geográfica, se presume que tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. 3. No es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS. 4. No requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema. Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente. 5. Estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS. |
| Servicio técnico de enfermería | 1. Está incluido en el PBS. 2. Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador. 3.Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. |
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COMENTARIO DE CONSULTORSALUD
El fallo merece inmediatamente nuestra respetuosa revisión, y tiene al menos cuatro (4) vertientes.
La primera y muy positiva, el ratificar algo que ya entendíamos: que todo lo no excluido explícitamente, forma parte del derecho fundamental a la salud (o como ellos lo dicen al PBS); y quizás aquí la corte también debió escoger mejor su lenguaje, pues no debió referirse al PBS que quedó abolido del vocabulario sectorial el 1 de enero de este 2020 con la actualización anual de las tecnologías, y al no incluir en su concepto (seguramente un olvido involuntario) a las tecnologías financiadas con cargo a los Presupuestos Máximos (protección individual), que obviamente no están en el PBS.
La segunda muy negativa, y es la destrucción completa del concepto de exclusiones, que era el cimiento de la transformación del ecosistema hacia una lista única negativa, y la abolición del listado positivo de servicios y actividades incluidas. Al crear jurisprudencia en la dirección contraria, y permitir que una exclusión, pueda ser prescrita por un profesional de la salud, aprobada por un juez, y seguramente pagada con recursos públicos de la salud, regresamos cinco años atrás en la definición de los límites que tendría el derecho fundamental a la salud, y se abre un forarem inmenso para que todas, repito todas las tecnologías se paguen con los actuales recursos disponibles y públicos, poniendo en riesgo hacia el futuro la sostenibilidad del sistema. Tenemos nuevamente un sistema de derechos universales en salud con todo lo bueno y lo malo que ello contenga.
La tercera pero no menos importante, es la capacidad “prescriptora” que le endilga la corte constitucional a los jueces de tutela, reemplazando lo irremplazable: a los médicos tratantes, colocándolos como meros “ratificadores” de una nueva forma de discriminación que nace para los profesionales de la salud.
La cuarta y última sería entonces reconocer que resulta ahora indispensable, urgente, crear y financiar el concepto de la “Protección Social”, como un arquetipo de servicios no sectoriales (pañales, sillas de ruedas, bastones, cremas, lentes, transportes, etc), que requieren un fondeo propio y suficiente, susceptibles de obtenerse mediante otro tipo de autorizaciones, y para apartarlos de los protocolos técnico científicos que si y siempre, deben recorrer el camino de la valoración y el ordenamiento de un profesional del sector salud.
En CONSULTORSALUD estamos claramente a favor de la defensa de los pacientes y su correcta, oportuna y suficiente atención; pero no creemos que esto deba lograrse asumiendo competencias de otros actores, y que están claramente establecidas e incluso revisadas y avaladas previamente por la propia corte constitucional; estos hechos solo deslegitiman el sistema y menguan la débil confianza que deberíamos fortalecer.
Finalizando: si es la corte constitucional, la que va a intervenir , asignar competencias, autorizar tecnologías, entonces pareciera que lo que debemos cambiar es el sistema de salud.
La corte constitucional se pasó, y “las Exclusiones se acabaron”.
